前言

本文從招標采購制度及其法理準則和國有企業的適用情況角度展開分析，重點對依法非必須招標的國有企業采購項目選用采購方式進行研究和論述，提出針對依法非必須招標項目，采用公開競爭性談判（磋商）方式對于國有企業采購普遍適用的研究結論。

 

國企依法非必招項目采用公開競爭性談判（磋商）采購的普遍適用性研究

 

黨的十八大以來，國家法制化進程快速推進，依法治國、從嚴治黨成為國家改革和發展的基本主題。根據黨中央、國務院及國資委深化國有企業改革有關精神，依法治企、合規經營被國有企業提到了新的高度。對于國有企業的采購活動而言，依法必須招標項目由于在法律上有明文規定而比較容易確定招標方式，而依法必須招標之外的項目采用何種招標采購方式才能保證全面合法合規，真正經得起國資監管、黨紀監察、審計監督等的內外部監督檢驗，通常是大部分國有企業所普遍面臨的管理訴求。

 

 

 

一、我國招投標制度實質之一是在保值國有資產、鞏固市場化公有制經濟

 

 

 

自20世紀70年末代改革開放以來，我國開始從西方國家引入并實踐招標采購制度。招標投標在我國的應用與推廣是社會主義經濟由高度集中、行政指令性化的計劃經濟向著鼓勵自由競爭的市場經濟發展的一個顯著標志。同時，我國經濟體制也由改革開放初期近乎全部的公有制經濟發展到今天以公有制經濟為主體、多種所有制經濟共同發展的新格局。其中在公有制經濟中起主導作用的國有經濟和其重要組成部分國有企業，也伴隨著國家改革的推進，全面步入市場化發展新階段。

 

2000年國家正式施行了《招標投標法》，2012年正式施行了《招標投標法實施條例》，以這兩部法律法規為基礎所構建的招標投標交易制度體系成為了今天我國市場經濟體系下資源配置的重要準則。這兩部法律法規不但體現了通過公平公正的交易機制維護社會公共利益、保障公眾安全的重要目標，且其對于全部或部分使用國有資金投資或者國家融資項目必須招標的強制性規定，更是體現了強力推進國有經濟的市場化運轉的重要方針，是以公平交易、自由競爭形成的市場價格作為國有資金投資項目發包的基準，防止因盲目指令性交易使價格嚴重偏離價值從而造成國有資金、資產流失。基于這一分析，兩部法律法規在更深層次上是在實現著國有資產的保值，維護著國有經濟的主導作用，鞏固著公有制經濟的主體地位。

 

 

 

二、國有企業招標法規依據明確，非招標采購法規依據難掌握

 

 

 

（一）招標

 

《招標投標法》《招標投標法實施條例》都明確規定，在中華人民共和國境內進行的共三類工程建設項目（指工程以及與工程建設有關的貨物、服務），必須進行招標。其中針對與國有企業關系最密切的第二類，即“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”，國家發展改革委在2018 年3 月以第16 號令頒布的《必須招標的工程項目規定》中明確為“使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目”，要求必須進行招標。在金額上，《必須招標的工程項目規定》明確，“施工單項合同估算價400萬元人民幣以上；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上”的工程項目，必須進行招標。因此，國有企業選用招標（公開、邀請）方式的強制性規則、標準、程序已在兩部法律法規中做出了明確規定，有法可依，遵照這兩部法規及有關配套要求實施即可。

 

（二）非招標采購

 

對于以上法律法規要求之外的非必須招標項目的采購項目，例如：國有企業參股投資項目（即資金不占控股或主導地位）的采購、PPP項目的二次采購（即PPP投資與總承包合同已通過第一次的“兩招并一招”的PPP招標中取得，準備開展總承包合同項下工程、服務、貨物的二次采購）、境外投資項目的采購（采購活動不在中華人民共和國境內）、單項合同預估價低于依法必須招標額度標準的采購（工程小于400萬元、服務小于100萬元、貨物小于200萬元）等，又有哪些制度、規定、要求來規范與約束國有企業，國有企業在實踐中往往較難掌握。筆者結合已經出臺的法律法規和相關文件，進行了簡要的梳理。

 

01

國有資產監督方面

 

《中華人民共和國企業國有資產法》（中華人民共和國主席令第五號）規定，“國家出資企業從事經營活動，應當遵守法律、行政法規，加強經營管理，提高經濟效益，接受人民政府及其有關部門、機構依法實施的管理和監督，接受社會公眾的監督，承擔社會責任，對出資人負責。國家出資企業應當依法建立和完善法人治理結構，建立健全內部監督管理和風險控制制度。”

 

《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令第378號）規定，“國有資產監督管理機構”，“加強企業國有資產監督管理工作，促進企業國有資產保值增值，防止企業國有資產流失”，“被授權的國有獨資企業、國有獨資公司應當建立和完善的現代企業制度，并承擔企業國有資產的保值增值責任。”

 

《中央企業投資監督管理辦法》（國務院國資委令2017年第34號）、《中央企業境外投資監督管理辦法》（國務院國資委令2017年第35號）對加強境內、境外投資事前、事中、事后監管體系做出明確規定，要求做好項目實施過程中的風險監控。

 

《國務院辦公廳關于加強和改進企業國有資產監督防止國有資產流失的意見》（國辦發〔2015〕79號）明確，“健全涉及財務、采購、營銷、投資等方面的內部監督制度和內容機制”，“嚴格規范境外大額資金使用、集中采購和傭金管理，確保企業境外國有資產安全可控、有效經營”，“嚴肅查辦發生在國有企業改制改組、產權交易、投資并購、物資采購、招標投標以及國際化經營等重點領域和關鍵環節的腐敗案件。”

 

《國務院辦公廳關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》（國辦發〔2016〕63號）規定，“未按照規定進行招標或未執行招標結果”、“工程物資未按規定招標；違反規定轉包、分包”、“購建項目未按規定招標，干預或操縱招標”，將追究責任。

 

《中央企業違規經營投資責任追究實施辦法（試行）》（國務院國資委令第37號）規定，對“未按規定招標或未執行招標結果”、“工程以及與工程建設有關的貨物、服務未按規定招標或規避招標”、“違反規定分包”、“購建項目未按規定招標，干預、規避或操縱招標”，將追究責任。

 

以上制度規定和要求的核心在于落實國有資產保值增值責任，嚴防國有資產流失。

 

02

審計監督方面

 

《審計署關于內部審計工作的規定》（審計署令第8號）規定，“國有企業內部審計機構或者履行內部審計職責的內設機構應當在企業黨組織、董事會（或者主要負責人）直接領導下開展內部審計工作，向其負責并報告工作。國有企業應當按照有關規定建立總審計師制度。總審計師協助黨組織、董事會（或者主要負責人）管理內部審計工作”，內部審計機構應當履行“對本單位及所屬單位內部控制及風險管理情況進行審計”的職責。

 

《中央企業內部審計管理暫行辦法》（國務院國資委令第8號）規定，中央企業內部審計機構應當履行“對本企業及其子企業的物資（勞務）采購、產品銷售、工程招標、對外投資及風險控制等經濟活動和重要的經濟合同等進行審計監督”職責，“糾正違規行為，規避經營風險。”

 

03

黨紀監察、反腐倡廉方面

 

國有企業是中國共產黨領導的企業，國有企業黨組織發揮著領導核心和政治核心作用，國有企業的領導人員、干部和員工均要堅決擁護中國共產黨的領導，嚴格遵守廉潔從業有關規定，其中的所有黨員均應嚴格遵守黨紀黨規。

 

《中國共產黨紀律處分條例》規定，對于“利用職權或者職務上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關系人在審批監管、資源開發、金融信貸、大宗采購、土地使用權出讓、房地產開發、工程招投標以及公共財政支出等方面謀取利益”的，視情節嚴重性給予相應處分。對于“黨員領導干部違反有關規定干預和插手市場經濟活動”，如干預和插手建設工程項目承發包、土地使用權出讓、政府采購、房地產開發與經營、礦產資源開發利用、中介機構服務等活動的，視情節嚴重性給予相應處分。

 

《黨員領導干部違反規定插手干預工程建設領域行為適用〈中國共產黨紀律處分條例〉若干問題的解釋》（中紀發〔2010〕23號）明確了對違反規定插手工程建設項目招標投標、物資采購的有關具體情況，并要求按照處分條例相應規定進行處理。

 

《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》規定，“國有企業領導人員應當切實維護國家和出資人利益。不得有濫用職權、損害國有資產權益的下列行為……”，“違反規定投資、融資、擔保、拆借資金、委托理財、為他人代開信用證、購銷商品和服務、招標投標等”。

 

《關于中央企業構建“不能腐”體制機制的指導意見》（駐國資紀發〔2017〕23號）明確，“建立覆蓋企業所有業務和崗位的廉潔風險防控措施。依據紀律要求、制度規定，緊盯投資決策、兼并重組、產權轉讓、物資采購、招標投標、財務管理、選人用人、境外經營等重點領域和關鍵環節，加強廉潔風險排查，制定防控措施，實現廉潔風險防控全覆蓋。”

 

04

信息公開方面

 

《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》（中發〔2015〕22號）明確，“實施信息公開加強社會監督。完善國有資產和國有企業信息公開制度，設立統一的信息公開網絡平臺，依法依規、及時準確披露國有資本整體運營和監督、國有企業公司治理以及管理架構、經營情況、財務狀況、關聯交易、企業負責人薪酬等信息，建設陽光國企。”

 

《關于推進中央企業信息公開的指導意見》（國資發〔2016〕315號）明確，“建立健全中央企業信息公開工作制度和流程，明確企業對外公開信息的形成、審查、批準等相關部門的工作職責和工作程序；細化信息公開的內容、范圍、形式、時限和歸檔要求，規范有序地公開企業信息。”

 

《關于中央企業構建“不能腐”體制機制的指導意見》明確，“健全重大信息公開制度，推行黨務公開、廠務公開、業務公開，讓權力在陽光下運行，防止權力暗箱操作。”

 

根據以上指導意見的要求，不少中央企業和其他國有企業在制定更細化的信息公開實施制度方面均包括了招標采購方面的內容。

 

從以上對相關制度規定的梳理可以看出，對于不屬于法律強制性招標項目的國有企業非招標采購，雖然不再受《招標投標法》《招標投標法實施條例》的強制性約束，但依然要遵守國有資產監管、審計監督、黨紀監察、反腐倡廉、信息公開等一系列規定，所涉及規章面廣、量多，且要求深淺各異，在實踐中較難全面準確掌握。

 

 

 

三、公開采購是國有企業合規化采購的必由之路

 

 

 

從《招標投標法》立法精神來看，推行招標投標制度，除了構建社會主義市場化自由競爭機制之外，還要通過市場競爭、競價規范對國有資金投資的使用，實現對國有資產的保值，維護國有經濟主導，鞏固公有制經濟主體地位。招標投標制度的核心準則在于構建市場化公平、公正、公開、透明的競爭和選擇程序，使得供需雙方公平、公允、平等交易。

 

從國有資產監管規定與要求上，國資監管目的是要履行國家作為企業出資人職責，建立和健全社會主義市場經濟需要的監督管理體制，發展和壯大國有經濟，實現國有資產保值增值。要實現保值和增值，就必須要在國有資產、資金的各類交易中采用市場化的競爭手段公開、公平、公正、透明地開展，防止不公平、不公開、不透明的方式交易造成國有資產的流失。

 

從審計監督角度上，審計目的是為了維護國家財政經濟秩序，提高財政資金使用效益，促進廉政建設和經濟健康發展。審計機構對招標采購活動的監督，主要是檢查有沒有按照法律法規規定開展有關工作，程序是否合規、公正。對于不屬于依法必須招標的項目，審計的重點在于采購方式、程序、結果是否公開透明，價格是否公允。

 

從紀檢監察角度上，其目的是通過紀檢機構、監察機構的監督，確保有關領導和從業人員廉潔從業，防治、懲治腐敗行為，打造風清氣正的環境。在招標采購活動中通過黨紀黨規、行政規章監督檢查，實現對權力使用的規范，把權力關進制度的籠子里。防止不受約束的權力干預市場競爭，造成利益輸送、國有資產流失和個人腐敗行為。

 

從國企信息公開角度上，其目的是充分發揮社會的外部監督功能，督促企業規范管理，通過信息公開將招標采購有關程序、結果透明化，防止暗箱操作，保障公眾和其他關系人的利益，以公開促公平，以公開促廉潔。

 

黨的十八大以來，“全面依法治國”“全面從嚴治黨”作為黨中央“四個全面”戰略布局中重要的兩個環節在全國范圍內全面、深入推進。國有企業作為黨領導的、國家出資、開展國有資金投資的企業，要堅決落實黨中央的戰略部署，不管從國家對市場經濟的宏觀管理要求、國有資產監督管理要求上，還是從審計監督、黨紀監察、企業信息公開要求上，國有企業采購活動均應“從嚴”，要全面遵守這些方面各項制度規章的要求。對于依法必須招標項目，要嚴格執行上位法《招標投標法》及《招標投標法實施條例》，全面滿足這些制度規章；對于依法非必須招標項目的采購活動，要滿足國資監管、審計監督、黨紀監察、信息公開各項制度規章的要求，要求采購必須遵循公開、公平、公正、透明的市場化基本準則。

 

其中在公開化采購方面，在信息媒體技術高速發展的今天，信息公開媒介的搭建不應再成為障礙，國務院國資委在對央企采購對標工作中，通過公開采購率指標等對央企公開采購提出了明確要求。國有企業采購信息的公開化是國家資產管理、企業內控與自律的內在需要，也是公眾監督體系、社會誠信體系構建的時代需要，國有企業也只有實施公開采購，才能讓企業采購活動真正走上合規、科學的道路。

 

 

 

四、公開競爭性談判（磋商）是國企依法非必招項目采購的首選

 

 

 

對于國有企業依法非必須招標項目，可以選擇招標方式，也可以選擇競爭性談判、競爭性磋商、詢比（或詢價）、直接采購（或談判采購、單一來源采購）等方式，這些方式各有利弊，具體見表1。

根據表中對比分析可以看出，對于國有企業的依法非必招項目，雖然仍可以選擇招標方式，但是往往面臨采購周期長、效率不高等問題，難以滿足工程高效、快速推進的需要；而如果選擇競爭性談判、競爭性磋商、詢比（或詢價）、直接采購（或談判采購、單一來源采購）等方式，均面臨一個共同的問題，就是邀請采購的對象如何確定，一旦無法做到公平公允，就易被公眾和監督機構質疑，也很難規避權力干預和圍標串標風險。

 

所以，只有采用公開化征集潛在投標人的方式，搭建公平競爭的程序，才能彌補以上采購方式的缺點，也才符合國有企業公開化采購的規范制度要求。而滿足高效采購、公開征集、搭建公平競爭程序的采購方式，只有公開競爭性談判（磋商）才能實現。

 

公開競爭性談判（磋商）采購方式既吸取了競爭性談判（磋商）高效、靈活的優點，適應大中小各類工程、服務及貨物的采購，以及復雜項目定制化采購的需要（公開詢價、公開競價方式無法滿足復雜項目采購的需要），也吸取了公開招標公開征集潛在投標人的優點，通過廣泛征集自由競爭對象，規避了常規競談、詢價、直接（單一來源）采購采用有限范圍邀請方式的邀請名單被外部質疑的風險，是國有企業依法非必招項目采購的首選。

 

 

 

五、實踐經驗與推廣建議

 

 

 

（一）項目實踐

 

公開競爭性談判方式的首次提出是在國務院國資委《關于發布2015年中央企業采購管理專項提升對標評估結果的通知》（改革函〔2015〕41號）所附《關于〈采購管理專項提升對標指標（2015年版）〉的補充說明》中，其中明確提出“公開采購是指采購人以采購公告的方式邀請不特定的潛在供應商參與采購項目的方式”，“公開采購包括公開招標、公開競爭性談判、公開詢價、公開競價等方式，單一來源采購也可以采取事前公式的方式予以公開”。國務院國資委以上要求為國有企業的公開競爭性談判采購提供了政策依據。

 

根據該文件意見，結合以上對國有企業公開采購合規性的有關研究成果，中國電力建設集團有限公司部分成員企業以公開競爭性談判采購方式開展了部分不屬于依法必須招標項目的采購實踐工作，例如境外項目中老撾南歐江二期（一、三、四、七級水電站）大壩蓄水安全鑒定服務、巴基斯坦卡西姆燃煤電站（1號、2號機組）擴大性C級檢修服務采購、巴基斯坦卡西姆燃煤電站132kV備用線路接入改造咨詢服務采購，又例如所承接的國內總承包項目中的河北津西鋼鐵項目鐵路翻車機土建及附屬設備工程分包采購等，以上實踐項目在2018年10月至2019年8月期間陸續完成采購工作。其中巴基斯坦卡西姆燃煤電站132kV備用線路接入改造咨詢服務公開競爭性談判采購采用了以全英文采購方式發布采購公告，向各國公開征集符合巴基斯坦電網公司許可資質的咨詢服務商。

 

實踐證明，采用公開競爭性談判采購符合項目高效采購需要，能做到公開、公平、公正、透明，滿足國有企業監督和合規化管理的要求，并且通過自有競爭，能很好地控制項目成本，節省項目資金。

 

（二）推廣建議

 

1.通過理論研究與實踐檢驗，對于依法非必須招標項目，采用公開競爭性談判（磋商）采購方式，符合國有企業合規化、高效化采購需要，競爭充分、應用靈活、適應性強，同時公平公正、公開透明能得以保障，能充分滿足國家各項規定，有效防止國有資產流失，普遍適用于國有企業，建議可在國有企業（中央企業）中應用推廣。

 

2.根據實踐經驗，采用公開競爭性談判（磋商）方式要真正實現公開、公平、公正，要把握的關鍵點如下：

1

事前通過發布公開競爭性談判（磋商）采購公告，通過報名形式公開征集潛在供應商。報名的所有潛在投標人均應發售競爭性談判采購文件，不得設定不合理條件排斥潛在供應商。

2

競爭性談判（磋商）響應文件遞交時間截止后，需召集所有的供應商進行開標，當場公布各家投標價格，并要求各供應商代表當場簽字確認。

3

開標結束后，組織談判小組與各供應商逐一背靠背談判（磋商），并要求供應商就談判結果重新提交響應文件。競爭性談判工作至少進行兩輪以上，并根據最終響應方案、報價編制評審報告，推薦成交候選人。

4

成交結果應進行公示，接受公眾監督。

 

3.用公開競爭性談判、公開競爭性磋商方式的區別在于評審方法的不同。其中，公開競爭性談判參照《政府采購法》規定采用最低價法評審，公開競爭性磋商方式參照《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）規定采用綜合評分法評審。由各企業根據采購項目的特點和復雜性、技術性要求，科學選擇評審方法及相應的采購方式。

 

4.公開詢價（競價、詢比）對于簡單、通用性強的項目采購比較適用，采購和供應兩方不需要進行較多的交互，采購和響應文件編制較為簡化，采購效率較高，公開性、合規性也能保證，建議在具體采購中靈活選用。對于大額的、復雜的、需要采購和供應兩方較多交互、澄清的依法非必招項目，可盡量考慮公開競爭性談判（磋商）方式。

 

 

作者：付奎 單位：中國電力建設股份有限公司（簡稱“中國電建”）,中國電建是經國務院批準，在中國水利水電建設集團公司、中國水電工程顧問集團公司和國家電網公司、中國南方電網有限責任公司所屬的14個省（市、區）電力勘測設計、工程、裝備制造企業的基礎上重組而成，是國務院國有資產監督管理委員會直接管理的中央企業。

 

END